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全國(guó)自考05677《法理學(xué)》章節(jié)重要知識(shí)點(diǎn)匯總

點(diǎn)擊數(shù): | 發(fā)布時(shí)間:2022-03-23 12:38:59 | 收藏

    第一章 法學(xué)緒論
    法學(xué)釋義:
    研究法、法的現(xiàn)象以及與法相關(guān)問(wèn)題的專(zhuān)門(mén)學(xué)問(wèn),是關(guān)于法律問(wèn)題的知識(shí)和理論體系,是社會(huì)學(xué)科的一門(mén)重要學(xué)科,以法為研究對(duì)象的專(zhuān)門(mén)學(xué)問(wèn)。是關(guān)于法律問(wèn)題的知識(shí)和理論體系,是社會(huì)學(xué)科的重要組成部分,法學(xué)具有科學(xué)性,法學(xué)的產(chǎn)生以法的產(chǎn)生為前提。
    法學(xué)是歷史的和國(guó)情的范疇:
    法學(xué)一詞,源自公元前3世紀(jì)末羅馬共和時(shí)期的拉丁文所合成。出自烏爾比安之手而以羅馬皇帝查士丁尼名義問(wèn)世的《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》,界定是:“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí),是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。”在中國(guó)古代,法學(xué)曾經(jīng)是關(guān)于刑名法術(shù)的學(xué)問(wèn),故稱(chēng)“刑名法術(shù)之學(xué)”或“刑名之學(xué)”。在中國(guó)當(dāng)代認(rèn)為:法學(xué)又稱(chēng)法律學(xué)或法律科學(xué),是研究法這一特定社會(huì)現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的學(xué)問(wèn),是社會(huì)科學(xué)的一個(gè)學(xué)科。
    法學(xué)研究對(duì)象三個(gè)要素:
    法、法的現(xiàn)象以及與法相關(guān)的問(wèn)題。
    西方學(xué)派對(duì)法學(xué)研究對(duì)象的不同理解:
    1.自然法學(xué)派和其他價(jià)值論法學(xué)認(rèn)為法學(xué)要以“應(yīng)然法”或“理想法”為研究對(duì)象,探究法的最高價(jià)值和最高目的,揭示良法的標(biāo)準(zhǔn),尋求產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)良法的途徑等。
    2.分析法學(xué)派、純粹法學(xué)派和注釋法學(xué)派等務(wù)實(shí)的學(xué)派主張法學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)為國(guó)家制定和認(rèn)可的、在實(shí)際生活中真實(shí)存在的法,研究實(shí)在法的法律規(guī)范和法的體系,應(yīng)、以“實(shí)然法”為研究對(duì)象。
    3.社會(huì)法學(xué)派提出法學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)為法與社會(huì)的關(guān)系,著重關(guān)注法的社會(huì)功能和社會(huì)效果,不僅要研究紙面上的法,更要研究生活中的“活法”。
    4.還有一些法學(xué)流派認(rèn)為法學(xué)的主要任務(wù)是注釋各種法律和法規(guī)。
    不同情境下法學(xué)研究對(duì)象的不同表現(xiàn):
    中國(guó)先秦典籍《尚書(shū)》、《論語(yǔ)》、《商君書(shū)》、《韓非子》,都是既論政又論法,合二而一。世界上最早的政治學(xué)著作之一,亞里士多德的《政治學(xué)》就是把政治學(xué)和法學(xué)放在一起研究的,它是西方政治學(xué)的開(kāi)山之作,也是西方法學(xué)的奠基之作。另外還有霍布斯的《利維坦》、洛克的《政府論》、盧梭的《社會(huì)契約論》等都既是政治學(xué)著作又是法學(xué)著作。
    法學(xué)體系釋義:
    法學(xué)體系問(wèn)題就是法學(xué)的整體結(jié)構(gòu)問(wèn)題。它是一國(guó)法學(xué)的整體化反應(yīng),它的面貌就是一國(guó)法學(xué)的整體面貌,法學(xué)的分支學(xué)科的劃分和設(shè)置是近代意義上的法學(xué)體系的中心問(wèn)題。
    不同角度劃分:
    (1)從法的類(lèi)別角度劃分,分為國(guó)內(nèi)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國(guó)法學(xué)四類(lèi)。
    (2)從立法和法的實(shí)施角度劃分,分為立法學(xué)、解釋法學(xué)、法社會(huì)學(xué)三類(lèi)。
    (3)從認(rèn)識(shí)論角度劃分,分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。
    (4)從法學(xué)和其他學(xué)科關(guān)系的角度劃分,分為法學(xué)本科和邊緣學(xué)科兩類(lèi)。
    劃分法學(xué)分支學(xué)科三個(gè)原則:對(duì)象和方法的結(jié)合。類(lèi)別和層次的結(jié)合。現(xiàn)實(shí)和理想的結(jié)合。
    第二章 法理學(xué)學(xué)科
    法理學(xué)的含義:
    即作為法學(xué)體系中一門(mén)分支學(xué)科存在的專(zhuān)門(mén)學(xué)問(wèn)。美國(guó)學(xué)者波斯納認(rèn)為:所謂法理學(xué)是指關(guān)于法這種社會(huì)現(xiàn)象的最基本、最一般、最理論化的分析。
    法理學(xué)和法哲學(xué):
    法哲學(xué)一詞源自歐陸。是法理學(xué)中較為純粹的法理學(xué)或更高層次的法理學(xué)。法理學(xué)是哲學(xué)方法在法律領(lǐng)域的運(yùn)用,法理學(xué)就是法哲學(xué)。
    奧斯丁和作為獨(dú)立學(xué)科的法理學(xué):
    從奧斯丁開(kāi)始把法理學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)獨(dú)立的分支學(xué)科看待,他開(kāi)創(chuàng)了現(xiàn)代分析法學(xué)。
    1.作為學(xué)科意義上的近代法理學(xué)的誕生,標(biāo)識(shí)有:有了自己的研究對(duì)象和研究范疇。有自己專(zhuān)門(mén)的學(xué)者和專(zhuān)門(mén)的著作。本身已形成了理論體系。它既是法學(xué)整體中的一個(gè)組成部分又同其他法學(xué)分支學(xué)科有明晰的界限。
    2.奧斯丁的主要觀點(diǎn)和研究方法在于,他強(qiáng)調(diào)法學(xué)的任務(wù)在于研究實(shí)際存在的法。
    3.孟德斯鳩《論法的精神》研究法、法的現(xiàn)象同其他種種社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。
    法理學(xué)的三大構(gòu)成要素:
    內(nèi)容性要素——即法理學(xué)所闡發(fā)的理論學(xué)說(shuō);方法性要素——即法理學(xué)所闡發(fā)和運(yùn)用的方法論;淵源性要素——法理學(xué)賴(lài)以取材、孕育和形成的資源、進(jìn)路和動(dòng)因。
    法理學(xué)資源性要素的構(gòu)成:
    源性要素包括:法理學(xué)的理論學(xué)所、流派思潮、人物作品,是更基本和更主要的要素;
    進(jìn)路性要素的構(gòu)成:法理學(xué)研究和法理學(xué)教學(xué)。如立法、行政、司法;
    動(dòng)因性要素的構(gòu)成:法律實(shí)際生活的需要,以及整個(gè)社會(huì)實(shí)際生活的需要。如經(jīng)濟(jì)、政治、文化。
    法理學(xué)資源性要素:理論學(xué)說(shuō)
    法理學(xué)理論學(xué)說(shuō)的雙重身份:實(shí)體的內(nèi)容性要素和淵源中的資源性要素。內(nèi)容有:
    (1)研究法的實(shí)體性問(wèn)題的理論學(xué)說(shuō);
    (2)研究法的應(yīng)然性問(wèn)題的理論學(xué)說(shuō);
    (3)研究法的必然性問(wèn)題的理論學(xué)說(shuō)。
    法理學(xué)資源性要素:流派思潮
    法理學(xué)流派:指在法理學(xué)的學(xué)術(shù)立場(chǎng)、觀點(diǎn)、方法和源流關(guān)系上,具有共同特征的某些學(xué)者所形成的學(xué)術(shù)派別。法理學(xué)流派思潮是法理學(xué)方面的學(xué)術(shù)派別和學(xué)術(shù)思想傾向的統(tǒng)稱(chēng),是法理學(xué)淵源性要素中又一個(gè)資源性要素。
    法理學(xué)流派或思潮的兩大類(lèi)別:價(jià)值分析法學(xué)、實(shí)證分析法學(xué)
    近代以來(lái)公認(rèn)的流派或思潮的種類(lèi):
    (1)以革命時(shí)代為大環(huán)境,以啟蒙思想家為骨干,重在強(qiáng)調(diào)法的應(yīng)然性?xún)r(jià)值,主張社會(huì)變革因而具有鮮明革命色彩的古典自然法學(xué)派。
    (2)以邊沁和奧斯丁為主要代表,主張以成文法這種實(shí)在的材料為根據(jù),闡述和解決法律問(wèn)題、法制問(wèn)題的分析法學(xué)派。
    (3)強(qiáng)調(diào)法是民族精神或歷史傳統(tǒng)的自然演化結(jié)果為基本方法,保守為重要特征,薩維尼和梅因是代表。
    (4)以思辨哲學(xué)為理論基礎(chǔ),以康德和黑格爾為典型代表。
    (5)把法看做一種社會(huì)現(xiàn)象,強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)利益和法的社會(huì)化的社會(huì)法學(xué)派,主要代表為椰林、龐德、弗蘭克和盧埃林。
    (6)主張復(fù)興自然法,強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利和社會(huì)權(quán)利應(yīng)當(dāng)在理性和正義的制度下相互結(jié)合的新自然法學(xué)派。
    (7)認(rèn)為法學(xué)研究的對(duì)象是實(shí)際存在的以規(guī)范體系,純粹法學(xué)派或規(guī)范法學(xué)派。代表是凱爾森。
    (8)把效益或財(cái)富極大化當(dāng)做法的宗旨,由波斯納作為主要代表人物的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派。
    第三章 法的概念
    法的概念定義:
    法是為社會(huì)主體提供行為標(biāo)準(zhǔn)的,以國(guó)家政權(quán)意志形式出現(xiàn)的,作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的,具有普遍性、明確性和肯定性的,以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的,首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政者意志并最終決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件的各種社會(huì)規(guī)范的總稱(chēng)。
    關(guān)于法的本質(zhì)的若干論說(shuō):
    1.神意論。把法說(shuō)成是神的意志體現(xiàn)的觀點(diǎn):巴比倫的《漢謨拉比法典》;
    2.理性論。將法的本質(zhì)歸結(jié)為理性的體現(xiàn)。西塞羅;
    3.權(quán)力論。將法的本質(zhì)同權(quán)力相連,是諸多西方學(xué)人的習(xí)見(jiàn);
    4.歷史論。以歷史的眼光觀察和審視法,是西方人認(rèn)識(shí)法的一個(gè)重要方法等。
    法的本質(zhì)所在:
    法首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政階級(jí)意志,最終決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件,同時(shí)具有客觀性。法是階級(jí)性和社會(huì)性的統(tǒng)一,原因:①法的產(chǎn)生和發(fā)展同階級(jí)的產(chǎn)生和發(fā)展緊密相連。②任何法都有政治職能和社會(huì)職能這兩種職能。
    法的要素釋義:
    國(guó)內(nèi)法理學(xué)著述所論及的主要有四種模式:①社會(huì)法學(xué),派龐德的律令、技術(shù)、理想三個(gè)要素。②新分析法學(xué)派,哈特的主要規(guī)則、次要規(guī)則二要素模式。③新自然法學(xué)派,德沃金的規(guī)則、原則、政策三要素,模式。④規(guī)則、原則、概念三要素模式。
    法律規(guī)則界說(shuō):
    社會(huì)規(guī)則的一種,是國(guó)家政權(quán)中的有權(quán)機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的,具有一定的結(jié)構(gòu)形式,規(guī)定社會(huì)主體的法定權(quán)利和義務(wù)以及相關(guān)法律后果,旨在建立和維護(hù)法律秩序的特定的行為準(zhǔn)則,具有最高地位和效力。一個(gè)條文只能規(guī)定一個(gè)法律規(guī)則而不能規(guī)定多個(gè)規(guī)則。法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。
    法律規(guī)則的分類(lèi):
    (1)權(quán)利規(guī)則是規(guī)定主體可為或可不為一定行為的規(guī)則。
    (2)義務(wù)規(guī)則是規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)為一定行為或不為一定行為的規(guī)則。
    (3)權(quán)義復(fù)合規(guī)則:是兼具權(quán)利和義務(wù)兩重性的規(guī)則。
    (4)強(qiáng)行性規(guī)則不問(wèn)主體的意愿如何而必須加以適用。任意性規(guī)則是由主體自行選擇的規(guī)則。
    (5)確定性規(guī)則明確規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容而不必再援用其他規(guī)則來(lái)確定本規(guī)則內(nèi)容的規(guī)則。委托性規(guī)則委托有關(guān)主體規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容。
    (6)準(zhǔn)用性規(guī)則本身沒(méi)有明確規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容,但明確規(guī)定可以或應(yīng)當(dāng)依照、援用、參照其他規(guī)則來(lái)使本規(guī)則內(nèi)容得以明確的規(guī)則。
    法律原則界說(shuō):
    (1)指法中所存在的,可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的那些綜合性、指導(dǎo)性和穩(wěn)定性的原理和價(jià)值準(zhǔn)則。
    (2)價(jià)值:法的主旨和精神品格的主要所在,法定制度的基本價(jià)值取向的集中概括,是法律規(guī)則和法的概念的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn),也是協(xié)調(diào)、平衡和統(tǒng)一各相關(guān)法律規(guī)則和法的概念的關(guān)鍵和樞紐。
    法律原則和法律規(guī)則區(qū)別:
    ①調(diào)整的方式不同;②適用的范圍不同;③發(fā)生效力的方式不同。
    法律原則的分類(lèi):
    1.就法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同,可以分為政策性原則和公理性原則。
    2.按照法律原則的位階、適用范圍大小和具體程度不同,可以分為基本原則和具體原則。
    3.依據(jù)法律原則的內(nèi)容不同,可以分為實(shí)體性原則和程序性原則。
    第四章 法的價(jià)值
    法的價(jià)值界說(shuō):
    是法這種客體對(duì)于社會(huì)主體的關(guān)系和在這種關(guān)系中所具有的可以滿(mǎn)足或影響社會(huì)主體需要的屬性和潛能。研究法的價(jià)值,揭示法的價(jià)值取向、價(jià)值目標(biāo)等屬于對(duì)法的應(yīng)然性研究。
    法有哪些價(jià)值:
    基本和重要的價(jià)值主要是秩序價(jià)值、利益價(jià)值、正義價(jià)值。
    法的價(jià)值的特性:
    1.客觀性和主觀性。
    2.絕對(duì)性和相對(duì)性。相對(duì),就是法的價(jià)值的條件性;絕對(duì),就是法的價(jià)值的普遍性。法的價(jià)值是相對(duì)性和絕對(duì)性的統(tǒng)一。
    法律秩序釋義:
    由法所確立和維護(hù)的,以一定社會(huì)主體的權(quán)利和義務(wù)為基本內(nèi)容的,表現(xiàn)出確定性、一致性、連續(xù)性的,具有特殊強(qiáng)制力的一種社會(huì)狀態(tài)。以法律規(guī)則等為紐帶而運(yùn)行,是其顯著特征。
    法律利益和法律權(quán)利:
    法律利益即通常所說(shuō)的合法利益或權(quán)益。特征在于是經(jīng)由國(guó)家特定機(jī)關(guān)選擇和確認(rèn)的,體現(xiàn)國(guó)家意志的,以法律權(quán)利為內(nèi)容的,具有特殊強(qiáng)制力的一種利益。常常同法律義務(wù)難以分離。
    法律制度調(diào)處的標(biāo)準(zhǔn)和原則:
    邊沁是功利主義法學(xué)派的代表,他認(rèn)為,人的天性、思想和行為的最根本的出發(fā)點(diǎn)以至歸宿,在于謀取最大的利益。中國(guó)儒家對(duì)于法律與利益的關(guān)系,主張“重義輕利”、“德主刑輔”。就中國(guó)現(xiàn)時(shí)期而言,法律與利益關(guān)系確立的原則有:①不損害社會(huì)利益原則。②利益兼顧原則。③縮小利益差異原則。④少數(shù)利益受保護(hù)原則。⑤因公益需要可以對(duì)利益實(shí)行適當(dāng)限制的原則。⑥利益權(quán)衡原則。
    作為高層次倫理規(guī)范的正義:
    正義,就是對(duì)主體的精神和行為都予以調(diào)整的,以觀念形態(tài)存在的,體現(xiàn)應(yīng)然性的,以諸多美德或善為主要內(nèi)容的,規(guī)格和境界最高的倫理規(guī)范。
    正義的基本屬性和本質(zhì):
    屬性:①具有絕對(duì)和相對(duì)兩重性。②具有主觀和客觀兩重性。③正義是具體的歷史的。
    本質(zhì):為每個(gè)人平等的提供了一個(gè)追求美好景狀的理由和價(jià)值判斷的尺度。正義所體現(xiàn)的利益,歸根結(jié)底由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定。馬克思揭示了正義的物質(zhì)性。
    法律正義和正義:
    法律正義是基本正義,以成形的制度形式表現(xiàn)出來(lái)的有形正義,是兼有理性強(qiáng)制和國(guó)家強(qiáng)制雙重屬性的正義。正義轉(zhuǎn)化為法律正義取決于:①正義本身是否需要和適合轉(zhuǎn)化為法律正義。②正義所在的國(guó)情環(huán)境。
    法律正義和法:
    法律正義是一種法律規(guī)范,是高層次法律規(guī)范,是以正義為其內(nèi)核的良規(guī)良法,更具應(yīng)然性和理想化。
    第五章 法的功能和作用
    法的功能釋義:
    法的功能是法所固有的可以對(duì)社會(huì)生活發(fā)生影響的功用和性能,是法這個(gè)事物的內(nèi)在的、穩(wěn)定的和應(yīng)然的能量和潛力。是法所固有的內(nèi)在屬性、穩(wěn)定屬性、應(yīng)然屬性。
    法在國(guó)家生活中的作用:
    ①確認(rèn)國(guó)家政權(quán)的合法地位;②幫助實(shí)現(xiàn)國(guó)家職能的必要手段,是連接國(guó)家和社會(huì)的主要依據(jù)。③對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效的、權(quán)威的制度性配置和制度性監(jiān)控的手段。但不能有效替代國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行
    第六章 法的起源和發(fā)展
    法的起源的原因和規(guī)律:
    根本原因:私有制和商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生是法的起源的經(jīng)濟(jì)根源;階級(jí)根源是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展引發(fā)階級(jí)的出現(xiàn),也是法的起源的根本原因。一般規(guī)律:由習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的發(fā)展過(guò)程;同道德和宗教由混合到分離的發(fā)展過(guò)程。
    法的歷史類(lèi)型:
    概念:將人類(lèi)歷史上存在過(guò)的以及現(xiàn)實(shí)中依然存在著的法,按照其階級(jí)本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所作的基本分類(lèi)。五種社會(huì)形態(tài):原始社會(huì)、奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)。更替的規(guī)律:更替的根本原因是社會(huì)基本矛盾的運(yùn)動(dòng)。生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力之間、上方層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之間的矛盾,構(gòu)成社會(huì)的基本矛盾。生產(chǎn)力的發(fā)展一定要適合生產(chǎn)力的性質(zhì)。
    古代法:奴隸制法:
    恩格斯說(shuō):羅馬法是“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”。奴隸制法的五大特征:(1)嚴(yán)格維護(hù)奴隸主所有制。(2)公開(kāi)維護(hù)奴隸主階級(jí)的政治統(tǒng)治。(3)公開(kāi)確認(rèn)自由民在法律上的不平等。(4)刑罰特別野蠻殘酷。(5)保留原始社會(huì)規(guī)范的殘余。
    資本主義法:
    1.萌芽:封建社會(huì)中后期出現(xiàn)了反應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)要求的海商法和羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng),反映資本主義原始積累的法。
    2.本質(zhì)和特征:建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律上層建筑,是資本主義社會(huì)的社會(huì)關(guān)系的反映。確認(rèn)和維護(hù)有利于資本家階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序是資本主義法的本質(zhì)。特征:①注重維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)。②注重體現(xiàn)契約自由。③注重確認(rèn)法律面前人人平等。
    法系的概念:
    法系是西方學(xué)者根據(jù)各國(guó)法的特點(diǎn)、歷史傳統(tǒng)及其源流關(guān)系對(duì)法所作的分類(lèi)。分為五個(gè):中國(guó)法系;印度法系;伊斯蘭法系;民法法系;普通法法系。
    民法法系:
    也稱(chēng)大陸法系。民法法系是以古羅馬法,特別是以19世紀(jì)初《法國(guó)民法典》為傳統(tǒng)而發(fā)展起來(lái)的世界各國(guó)和地區(qū)的法的總稱(chēng)。三大支柱為:古羅馬法;《法國(guó)民法典》;《德國(guó)民法典》。在法的分類(lèi)方面,民法法系承襲羅馬法傳統(tǒng)把法分為公法和私法;英美法系又稱(chēng)普通法系,采用辯論制或?qū)|(zhì)制。
    第七章 法和社會(huì)
    法和社會(huì)的一般關(guān)系:
    社會(huì)的性質(zhì)決定法的性質(zhì),社會(huì)物質(zhì)生活條件最終決定法的本質(zhì)。法以社會(huì)為基礎(chǔ),不僅指法的性質(zhì)和作用決定于社會(huì),還指法的變遷和社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程基本一致。
    法對(duì)社會(huì)的調(diào)控:
    法是社會(huì)變遷的推動(dòng)裝置。法可以直接推動(dòng)有目的、有計(jì)劃的社會(huì)變革。法也可以為社會(huì)變遷創(chuàng)造條件。法是調(diào)控社會(huì)的重要手段。法對(duì)社會(huì)的調(diào)控并非單向性、線(xiàn)性的,二者存在著一種互動(dòng)的關(guān)系。
    第八章 立法
    立法的含義:
    立法是由特定的主體,依據(jù)一定職權(quán)和程序,運(yùn)用一定技術(shù),制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種特定社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)。是對(duì)權(quán)利資源、權(quán)力資源以及其他有關(guān)社會(huì)利益,進(jìn)行法定制度性配置的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。
    立法的特征:
    ①立法是特定主體進(jìn)行的活動(dòng);
    ②立法是依據(jù)一定職權(quán)進(jìn)行的活動(dòng);
    ③立法是依據(jù)一定程序進(jìn)行的活動(dòng);
    ④立法是運(yùn)用一定技術(shù)進(jìn)行的活動(dòng);(立法應(yīng)采取如何使所立之法臻于完善的技術(shù)規(guī)則)
    ⑤立法是制定、認(rèn)可和變動(dòng)法的活動(dòng)(所謂認(rèn)可法,指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)所進(jìn)行的旨在賦予某些習(xí)慣、判例、法理、國(guó)際條約或其他規(guī)范以法的效力的活動(dòng))。
    立法與法的制定:
    全國(guó)人大有權(quán)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。國(guó)務(wù)院有權(quán)進(jìn)行制定、修改、補(bǔ)充和廢止行政法規(guī)的整個(gè)立法活動(dòng)。
    立法體制的含義和構(gòu)成:
    立法體制是一國(guó)立法制度最重要的組成章。是關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運(yùn)行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。由三要素構(gòu)成:①立法權(quán)限的體系和制度。②立法權(quán)的運(yùn)行體系和制度。③立法權(quán)的載體體系和制度。
    在立法體制中,立法權(quán)問(wèn)題是核心問(wèn)題。
    立法過(guò)程:
    立法過(guò)程可分為三個(gè)階段:立法準(zhǔn)備階段、由法案到法的階段、立法完善階段。立法準(zhǔn)備:一般指在提出法案前所進(jìn)行的有關(guān)立法活動(dòng)。立法完善階段的主體,具有不確定性。其主要內(nèi)容包括:立法解釋?zhuān)ǖ男薷摹⒀a(bǔ)充和廢止,法的清理、匯編和編纂。
    中國(guó)立法的基本原則:
    1、由觀念化向法律化和制度化的轉(zhuǎn)變。
    2、立法的憲法原則(當(dāng)今各國(guó)立法最基本的準(zhǔn)則)。
    3、立法的法治原則。
    4、立法的民主原則(首要的是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)所必需)。
    5、立法的科學(xué)原則。
    第九章 法的淵源
    法的淵源的含義:
    法的形成的過(guò)程,總是基于某種動(dòng)因和進(jìn)路,選擇和提煉一定的資源,以實(shí)現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力的制度性配置的過(guò)程。這種使法得以形成的資源、進(jìn)路和動(dòng)因,就是法的淵源。法的淵源一詞源自歐陸,正式淵源一般包括憲法、法律、法規(guī)、條約等。法的淵源同法有密切關(guān)聯(lián),但卻不是法。法的淵源是法得以形成的重要條件,但通常并無(wú)法的效力;而法則是已然的具有法的效力的制度。法的淵源未必同國(guó)家意志有關(guān),而法則是國(guó)家意志的體現(xiàn)。
    法的淵源的范圍和種類(lèi):資源、進(jìn)路和動(dòng)因
    法的淵源的三項(xiàng)基本要素:
    1、資源:指法是基于什么樣的原料形成的。
    2、進(jìn)路:指法是基于什么樣的途徑形成的。
    3、動(dòng)因:指法是基于什么樣的動(dòng)力和原因形成的。
    在各種動(dòng)因性要素中,社會(huì)物質(zhì)生活條件和占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系類(lèi)型,最具根本性。
    當(dāng)代中國(guó)主要法的淵源:
    包括:立法、國(guó)家機(jī)關(guān)的決策和決定、司法經(jīng)驗(yàn)、判例和法律解釋、國(guó)家和有關(guān)社會(huì)組織的政策、國(guó)際法、習(xí)慣、道德規(guī)范和正義觀念、社團(tuán)規(guī)章和民間合約、外國(guó)法、理論學(xué)說(shuō)特別是法律學(xué)說(shuō)。
    第十章 法的形式和分類(lèi)
    法的形式的含義和意義:
    法的形式指法的具體的外部表現(xiàn)狀態(tài)。它所指的主要是法由何種國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可,具有何種表現(xiàn)形式或效力等級(jí)。是以一定形式存在的已然的法。
    當(dāng)代中國(guó)主要法的形式:
    1、憲法。
    2、規(guī)章。
    3、國(guó)際條約和慣例。
    4、其他法的形式。
    5、法律:①是由全國(guó)人大及其常委會(huì)依據(jù)法定職權(quán)的程序制定和變動(dòng)的,規(guī)定和調(diào)整國(guó)家、社會(huì)和公民生活中某一方面帶根本性的社會(huì)關(guān)系或基本問(wèn)題的一種法,是中國(guó)法的形式體系的主導(dǎo)。在中國(guó)法律的地位和效力僅次于憲法而高于其他法,是法的形式體系中的二級(jí)大法。②分類(lèi):基本法律和基本法律以外的兩種。基本法律由全國(guó)人大制定和修改,在全國(guó)人大閉會(huì)期間,全國(guó)人大常委會(huì)也有權(quán)對(duì)其進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但不得同其基本原則相抵觸。基本法律以外的法律由全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改,規(guī)定由基本法律調(diào)整以外的國(guó)家、社會(huì)和公民生活中某一方面的基本問(wèn)題。
    6、法規(guī):①行政法規(guī)由最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院依法制定和變動(dòng)的,有關(guān)行政管理和管理行政兩方面事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件的總稱(chēng)。低于憲法、法律而高于地方性法規(guī)的地位,具有紐帶作用。②地方性法規(guī)由特定的地方國(guó)家機(jī)關(guān)依法制定和變動(dòng),作為地方司法依據(jù)之一。具有從屬和自主兩重性。③自治法是民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的特位地方規(guī)范性法律文件即自治條例或單行條例的總稱(chēng)。自治條例是民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的綜合的規(guī)范性法律文件;單行條例則是根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件。
    法的形式的規(guī)范化:
    法的形式的規(guī)范化就是指以成文法形式表現(xiàn)出來(lái)的各種規(guī)范性法律文件的規(guī)范化。
    法的一般分類(lèi):
    國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法:以法的創(chuàng)制和適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法所作的分類(lèi)。
    成文法和不成文法:以法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法所作的分類(lèi)。不成文法一般指習(xí)慣法、判例法和不成文憲法等。成文法又稱(chēng)制定法,是指有立法權(quán)或立法性職權(quán)性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的以規(guī)范化的成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件。
    根本法和普通法:普通法是憲法以外的所有法的統(tǒng)稱(chēng)。
    一般法和特別法:以法的適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)。一般法如民法、刑法、婚姻法。特別法指對(duì)特定主體等有效。
    實(shí)體法和程序法:以法所規(guī)定的內(nèi)容不同為標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)。實(shí)體法指以規(guī)定主體的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系等為主要內(nèi)容的法,如民法、刑法、行政法。程序法指以保證主體的權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)等所需程序或手續(xù)為主要內(nèi)容的法,如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法。
    法的特殊分類(lèi):
    公法和私法:存在于民法系,是民法法系劃分部門(mén)的基礎(chǔ)。源自古羅馬,標(biāo)準(zhǔn)按率先提出公法和私法劃分學(xué)說(shuō)的羅馬法學(xué)家烏爾比安的觀點(diǎn)。
    普通法和衡平法:存在于普通法法系。衡平法是英國(guó)傳統(tǒng)中同普通法相對(duì)稱(chēng)的一種法。建立了和普通法法院并行的衡平法院——大法官法院。
  • THE END

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