全國(guó)自考05677《法理學(xué)》章節(jié)串講:法的概論
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第一部分 視角和方法
知識(shí)點(diǎn)一 法的概念定義
法是為社會(huì)主體提供行為標(biāo)準(zhǔn)的,以國(guó)家政權(quán)意志形式出現(xiàn)的,作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的,具有普遍性、明確性和肯定性的,以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的,首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政者意志并最終決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件的各種社會(huì)規(guī)范的總稱。
知識(shí)點(diǎn)二 理解法的概念的視角和方法
要對(duì)法的概念給出比前人科學(xué)的解答,就需要總結(jié)和借鑒前人經(jīng)驗(yàn),以科學(xué)的視角和方法界說(shuō)法的概念。
阻礙人們對(duì)于法的概念達(dá)到真理性認(rèn)識(shí)境界的一個(gè)特別重要的原因,也在于人們往往在方法上存在片面性的缺陷。這種片面性突出表現(xiàn)在:
未能有效廓清真實(shí)的法和理想的法之間的應(yīng)有界限;
未能充分注意具體的法和一般的法的區(qū)分和統(tǒng)一;
未能全面把握法的內(nèi)涵和法的外延即完整的法和局部的法的問(wèn)題;
未能全面把握法的本質(zhì)和法的形式。
知識(shí)點(diǎn)三 真實(shí)的法和理想的法
法的概念問(wèn)題,實(shí)際上包含兩個(gè)方面:法是什么?什么是法?這兩個(gè)方面的問(wèn)題,就是真實(shí)的法和理想的法的問(wèn)題,或者是實(shí)然的法和應(yīng)然的法的問(wèn)題。
知識(shí)點(diǎn)四 具體的法和一般的法
從具體的法和一般的法相結(jié)合的意義上界說(shuō)法的概念,需要深入研究這些具體的法,否則不可能對(duì)法懷有真切的感受。理解法的概念,更需要跳出具體的法的圈子而抓住他們所折射出來(lái)的帶有普遍意義的東西,即一般的法據(jù)以構(gòu)成的要素。
知識(shí)點(diǎn)五 完整的法和局部的法
科學(xué)的認(rèn)知和把握法的概念,需要注意視角的完整性,注意全面把握法的外延和內(nèi)涵的基礎(chǔ)上界說(shuō)法的概念。
知識(shí)點(diǎn)六 本質(zhì)的法和形式的法
全面把握法的本質(zhì)和形式,在堅(jiān)持法的本質(zhì)和形式相結(jié)合的基礎(chǔ)上揭示法的概念。
第二部分 法的基本特征
知識(shí)點(diǎn)一 法是為主體提供行為標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)規(guī)范
1、法首先是為主體即個(gè)人和組織提供行為標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)規(guī)范。這是法的首要的基礎(chǔ)性的特征。這里的主體包括個(gè)人和組織兩個(gè)方面,而不僅僅指人。
2、法是為主體提供行為標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)規(guī)范,法的這一特征至少意味著三點(diǎn):
(1)法是一種規(guī)范,取制度形態(tài),而不是一種觀念。
(2)法是一種行為規(guī)范,它是為主體的行為提供標(biāo)準(zhǔn)和指明方向的,它只解決行為問(wèn)題,即只衡量人們的行為是否合法或是否違法,不解決觀念問(wèn)題或道德問(wèn)題,盡管法不可避免地會(huì)反應(yīng)出一定的社會(huì)觀念和社會(huì)道德要求。
(3)法是一種社會(huì)規(guī)范,它的規(guī)范功能只針對(duì)發(fā)生在一定社會(huì)關(guān)系中的行為,或只針對(duì)與社會(huì)有關(guān)的行為,而不干預(yù)與社會(huì)無(wú)關(guān)的個(gè)人或組織的行為。
知識(shí)點(diǎn)二 法是以國(guó)家政權(quán)意志形式存在的社會(huì)規(guī)范
1、法是由國(guó)家政權(quán)產(chǎn)生和變動(dòng)的社會(huì)規(guī)范。法由國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可、修補(bǔ)、補(bǔ)充和廢止,這里的機(jī)關(guān)是指有立法權(quán)或立法性職權(quán)的機(jī)關(guān)。
2、法也是以國(guó)家政權(quán)的強(qiáng)制力為后盾來(lái)保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。法的強(qiáng)制力是指以國(guó)家意志的形式存在的特殊強(qiáng)制力。其特征:
(1)法的強(qiáng)制力是以國(guó)家政權(quán)的名義表現(xiàn)出來(lái)的,是同法庭、監(jiān)獄、警察以至軍隊(duì)的強(qiáng)制力相貫通的。
(2)法的強(qiáng)制力的實(shí)現(xiàn)不以被強(qiáng)制者的意志為轉(zhuǎn)移。其他社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制力能否實(shí)現(xiàn),往往與被強(qiáng)制者的認(rèn)同與否有關(guān)。
(3)法的強(qiáng)制力的實(shí)現(xiàn),需要通過(guò)法定程序。其他社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制力的實(shí)現(xiàn),未必需要經(jīng)過(guò)某種程序。
知識(shí)點(diǎn)三 法是作為司法機(jī)關(guān)辦案主要依據(jù)的社會(huì)規(guī)范
在現(xiàn)代國(guó)家,能夠列入法的范疇的,首先是享有立法權(quán)的政府機(jī)關(guān)所制定的、可以作為辦案主要依據(jù)的規(guī)范性法律文件。
知識(shí)點(diǎn)四 法是普遍的、明確的和肯定的社會(huì)規(guī)范
1、法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范。法的普遍性有多重含義
(1)法具有普遍有效性,即法的適用對(duì)象和適用范圍具有普遍性。
(2)法的普遍有效性也指法的適用在空間上和時(shí)間上具有普遍性。
2、法的形式和分類具有明確性、肯定性。
法是國(guó)家政權(quán)意志的體現(xiàn),是由特定的國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可并保證其普遍實(shí)施的,因而具有官方性或正式性。
(1)法的形式具有明確性和肯定性。
(2)法的分類也使法具有明確性和肯定性。
知識(shí)點(diǎn)五 法是以權(quán)力和義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范
1、從法的內(nèi)容構(gòu)成的角度看,法主要由規(guī)范性內(nèi)容和非規(guī)范性內(nèi)容構(gòu)成,其中規(guī)范性內(nèi)容是主要的。
2、法以權(quán)力和義務(wù)為主要內(nèi)容,這是由法的性質(zhì)和功能決定的。
3、法以權(quán)力和義務(wù)為主要內(nèi)容,這一特征體現(xiàn)在多方面。
(1)規(guī)則中的幾種行為,模式的唯一內(nèi)容,就是關(guān)于權(quán)力和義務(wù)的規(guī)定。規(guī)則由行為模式和后果模式構(gòu)成。
(2)規(guī)則中的幾種行為模式不僅直接的分別規(guī)定者權(quán)力和義務(wù)的內(nèi)容,還間接的分別包含著權(quán)力和義務(wù)的內(nèi)容。
(3)規(guī)則中的后果模式也以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。后果模式分為肯定性的和否定性的兩種。
第三部分 法的本質(zhì)
知識(shí)點(diǎn)一 法的現(xiàn)象和法的本質(zhì)
1、法的現(xiàn)象:法的現(xiàn)象,其含義不是指作為法學(xué)研究對(duì)象的各種法的現(xiàn)象,而是指同法的本質(zhì)相對(duì)稱的法的現(xiàn)象。2、法的本質(zhì):法的本質(zhì)是法這個(gè)事物的內(nèi)部聯(lián)系或內(nèi)在規(guī)定性,它決定法的根本指向,比較深刻和穩(wěn)定,往往難以直接感知,而需要通過(guò)抽象思維才能認(rèn)識(shí)和把握。
知識(shí)點(diǎn)二 關(guān)于法的本質(zhì)的若干論說(shuō)
1、神意論。將法的本質(zhì)同神的意志聯(lián)結(jié)起來(lái),把法說(shuō)成是神的意志體現(xiàn)的觀點(diǎn)。巴比倫的《漢謨拉比法典》。
2、正義論。將法的本質(zhì)同正義聯(lián)系起來(lái)。
3、理性論。將法的本質(zhì)歸結(jié)為理性的體現(xiàn)。西塞羅
4、自然論。
5、權(quán)力論。將法的本質(zhì)同權(quán)力相連,是諸多西方學(xué)人的習(xí)見(jiàn)。
6、規(guī)范論。從規(guī)范的角度看待法的本質(zhì),把法看作一種規(guī)范體系,是各種本質(zhì)論中往往更容易為人認(rèn)同的觀點(diǎn)。
7、歷史論。以歷史的眼光觀察和審視法,是西方人認(rèn)識(shí)法的一個(gè)重要方法。
8、社會(huì)論。現(xiàn)代西方法學(xué)中社會(huì)法學(xué)派的基本觀點(diǎn)。
知識(shí)點(diǎn)三 法的本質(zhì)所在
1、法首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政階級(jí)意志
(1)所有的社會(huì)規(guī)范都以調(diào)整一定范圍的社會(huì)關(guān)系為己任,而社會(huì)關(guān)系在階級(jí)社會(huì)則有階級(jí)性。
(2)法是以國(guó)家政權(quán)意志形式存在的社會(huì)規(guī)范,從表面看,國(guó)家政權(quán)似乎具有中立性和公共性,因而法所體現(xiàn)的意志也具有中立性和公共性。
(3)法體現(xiàn)執(zhí)政階級(jí)意志,是指也只能是指體現(xiàn)階級(jí)對(duì)抗社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)整個(gè)階級(jí)的共同意志或社會(huì)主義人民的共同意志。
(4)法之所以是階級(jí)性和社會(huì)性的統(tǒng)一,原因:①法的產(chǎn)生和發(fā)展同階級(jí)的產(chǎn)生和發(fā)展緊密相連。②任何法都有政治職能和社會(huì)職能這兩種職能。
2、法最終決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件
(1)法不僅具有階級(jí)性和社會(huì)性,同時(shí)具有客觀性。
(2)法決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件體現(xiàn)在兩方面:①社會(huì)物質(zhì)生活條件的各個(gè)側(cè)面如物質(zhì)生產(chǎn)方式、地理環(huán)境、人口狀況等,對(duì)法都有作用;②法的諸多側(cè)面,如法的產(chǎn)生、特征、本質(zhì)、作用、價(jià)值、發(fā)展等許多環(huán)節(jié),都決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件。
第四部分 法的要素
知識(shí)點(diǎn)一 法的要素釋義
1、法是由若干部分構(gòu)成的一個(gè)統(tǒng)一整體,這些構(gòu)成法的整體的各個(gè)主要組成部分,成為法的要素。
2、國(guó)內(nèi)法理學(xué)著述所論及的主要有四種模式:
(1)社會(huì)法學(xué)派龐德的律令、技術(shù)、理想三個(gè)要素。
(2)新分析法學(xué)派哈特的主要規(guī)則、次要規(guī)則二要素模式。
(3)新自然法學(xué)派德沃金的規(guī)則、原則、政策三要素,模式。
(4)規(guī)則、原則、概念三要素模式。
知識(shí)點(diǎn)二 規(guī)則
(一)法律規(guī)則界說(shuō)
1、法律規(guī)則:是社會(huì)規(guī)則的一種,它是國(guó)家政權(quán)中的有權(quán)機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的,具有一定的結(jié)構(gòu)形式,規(guī)定社會(huì)主體的法定權(quán)利和義務(wù)以及相關(guān)法律后果,旨在建立和維護(hù)法律秩序的特定的行為準(zhǔn)則。
2、法律規(guī)則的地位:在這個(gè)規(guī)則體系中,法律規(guī)則是體現(xiàn)國(guó)家政權(quán)意志的,在規(guī)范國(guó)家生活、社會(huì)生活和公民生活的規(guī)范體系中具有最高地位和效力的一種社會(huì)規(guī)則。
3、作為法的整體的規(guī)則和作為法的要素的規(guī)則。法理學(xué)上闡述的法律規(guī)則主要指,作為相對(duì)于法的整體中其他要素如原則、概念而言的,法的一種要素的規(guī)則。
(二)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)
1、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)含義:法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)就是指從邏輯意義上說(shuō),由哪些要素構(gòu)成了法律規(guī)則整體,以及構(gòu)成法律規(guī)則整體的各要素之間的邏輯關(guān)系。
2、法律規(guī)則邏輯機(jī)構(gòu)的要素:
(1)假定、處理、制裁三要素說(shuō);
(2)行為模式和后果模式兩要素說(shuō);
(3)假定、行為模式、法律后果三要素說(shuō)。本書(shū)傾向采用行為模式和后果模式兩要素說(shuō)。
3、行為模式主要有三種:
(1)可以怎樣行為的模式(授權(quán)性法律規(guī)則);
(2)應(yīng)當(dāng)怎樣行為的模式(命令性法律規(guī)則);
(3)不得怎樣行為的模式(禁止性法律規(guī)則)。
4、后果模式:法律規(guī)則中對(duì)主題的具有法律意義的行為應(yīng)當(dāng)獲得何種后果的規(guī)定。大體分為兩類:
(1)肯定性后果;
(2)否定性后果。
(三)法律規(guī)則的分類
1、權(quán)利規(guī)則、義務(wù)規(guī)則和權(quán)義復(fù)合規(guī)則:
(1)權(quán)利規(guī)則又稱授權(quán)性規(guī)則,是規(guī)定主體可為或可不為一定行為以及要求其他主體為一定行為或不為一定行為的規(guī)則。
(2)義務(wù)規(guī)則:義務(wù)規(guī)則是明確規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)為一定行為或不為一定行為的規(guī)則。
(3)權(quán)義復(fù)合規(guī)則:是兼具權(quán)利和義務(wù)兩重性的規(guī)則。
2、強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則
(1)強(qiáng)行性規(guī)則:指不問(wèn)主體的意愿如何而必須加以適用的原則。
(2)任意性規(guī)則:指適用與否由主體自行選擇的規(guī)則。
3、確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則
(1)確定性規(guī)則:明確規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容而不必再援用其他規(guī)則來(lái)確定本規(guī)則內(nèi)容的規(guī)則。
(2)委托性規(guī)則:沒(méi)有明確規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容而委托有關(guān)主體規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容的規(guī)則。
(3)準(zhǔn)用性規(guī)則:本身沒(méi)有明確規(guī)定具體的規(guī)則內(nèi)容,但明確規(guī)定可以或應(yīng)當(dāng)依照、援用、參照其他規(guī)則來(lái)使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的規(guī)則。
知識(shí)點(diǎn)三 原則
(一)法律原則界說(shuō)
1、法律原則的價(jià)值和含義
(1)法律原則是指稱法中所存在的,可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的那些綜合性、指導(dǎo)性和穩(wěn)定性的原理和價(jià)值準(zhǔn)則。
(2)法律原則的價(jià)值:是法的主旨和精神品格的主要所在,是法定制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價(jià)值取向的集中概括,是法律規(guī)則和法的概念的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn),也是協(xié)調(diào)、平衡和統(tǒng)一各相關(guān)法律規(guī)則和法的概念的關(guān)鍵和樞紐。
2、法律原則和法律規(guī)則
法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別:①調(diào)整的方式不同;②適用的范圍不同;③發(fā)生效力的方式不同。
(二)法律原則的分類
1、就法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同,可以分為政策性原則和公理性原則。
(1)政策性原則即國(guó)家政策在法律法規(guī)中的原則性反映,是基于一定的政策考量而確立的原則。
(2)公理性原則是基于法的原理和事理所確立的原則。
2、按照法律原則的位階、適用范圍大小和具體程度不同,可以分為基本原則和具體原則。
3、依據(jù)法律原則的內(nèi)容不同,可以分為實(shí)體性原則和程序性原則。
知識(shí)點(diǎn)四 概念
1、法律概念的分類
(1)從概念的淵源看,可分為專業(yè)概念和日常概念。
專業(yè)概念是在法的理念抽象和實(shí)際運(yùn)作中逐漸產(chǎn)生的僅適用于說(shuō)明、反應(yīng)法律問(wèn)題的專門概念。專業(yè)性較強(qiáng),一般只有法的意義,同日常生活少有關(guān)系。專業(yè)概念的含義較為準(zhǔn)確、規(guī)范和統(tǒng)一。
日常概念是指將日常生活中的某些概念移用到法律領(lǐng)域以說(shuō)明和反映法律問(wèn)題的概念。
(2)從法律概念表現(xiàn)法律關(guān)系的情形看,可以分為主體概念、客體概念、內(nèi)容概念、事實(shí)概念。
主體概念是表現(xiàn)法律關(guān)系主體的概念,如人、公民、法人等。
客體概念是表現(xiàn)法律關(guān)系主體的權(quán)利、義務(wù)指向的概念,如動(dòng)產(chǎn)、標(biāo)的、無(wú)體物、有體物等。內(nèi)容概念是表現(xiàn)法律關(guān)系主體的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的概念,如所有權(quán)、專利權(quán)、立法權(quán)等。
事實(shí)概念是表現(xiàn)能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的原因即法律事實(shí)的概念,如出生、死亡、罪犯、違約等。
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THE END
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