全國(guó)自考05677《法理學(xué)》章節(jié)串講:法的淵源
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第一部分 法的淵源釋義
知識(shí)點(diǎn)一 法的淵源的含義
法的形成的過程,總是基于某總動(dòng)因和進(jìn)路,選擇和提煉一定的資源,以實(shí)現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力的制度性配置的過程。這種使法得以形成的資源、進(jìn)路和動(dòng)因,就是法的淵源。
知識(shí)點(diǎn)二 法的淵源的范圍和種類:資源、進(jìn)路和動(dòng)因
(一)法的淵源的三項(xiàng)基本要素
資源:指法是基于什么樣的原料形成的。
進(jìn)路:指法是基于什么樣的途徑形成的。
動(dòng)因:指法是基于什么樣的動(dòng)力和原因形成的。
(二)法的淵源的資源性要素
資源性要素是更基本的要素,通常所說的法的淵源主要也指這一要素。
(三)法的淵源的進(jìn)路性要素
進(jìn)路性要素是法得以形成的途徑性要素。
(四)法的淵源的動(dòng)因性要素
法的淵源的動(dòng)因性要素是根本的要素。
第二部分 法的淵源的價(jià)值實(shí)現(xiàn)
1、認(rèn)知法的淵源價(jià)值:法的淵源作為法的資源、進(jìn)路和動(dòng)因,其主要價(jià)值在于法的形成方面。
(1)法的淵源是某些法的直接來源。
(2)法的淵源是某些法律規(guī)則。法律原則和法律制度的來源。
(3)法的淵源是某些法的精神品格、文化特色、社會(huì)特色、現(xiàn)今經(jīng)驗(yàn)的來源。
(4)法的淵源中的立法、行政、司法等進(jìn)路性淵源是法和法律制度得以形成的基本途徑。
(5)法的淵源也包含著使法得以形成、存在和發(fā)揮作用的根本動(dòng)因。
2、法的淵源價(jià)值實(shí)現(xiàn)的兩種模式:自覺型模式、自發(fā)型模式。
3、傳統(tǒng)法的淵源理論的兩種偏向:一種偏向可以從霍布斯和邊沁追溯到奧斯丁,另一種偏向可以從科克和布萊克斯通追溯到美國(guó)的卡特。
4、法的淵源價(jià)值的綜合體現(xiàn):
①有的體現(xiàn)為一個(gè)法典、法律、法規(guī)來自多種淵源,法國(guó);
②有的體現(xiàn)為一個(gè)判例法來自多種淵源;
③有的體現(xiàn)為一種法的淵源在其他法的淵源的配合下實(shí)現(xiàn)其價(jià)值;④有的還體現(xiàn)為通過法的淵源之間的交互淵源關(guān)系而實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。
5、法的淵源的選擇和提煉方式
①將有的法的淵源直接選擇和提煉為法;
②將有的法的淵源選擇和提煉為法律原則和法律規(guī)則而使其融入法的整體中;
③明文確定有的法的淵源在必要時(shí)可以具有法的能效力,直接起法的作用。
第三部分 法的淵源意識(shí)
知識(shí)點(diǎn)一 法的淵源意識(shí)的基礎(chǔ)和依托
法的淵源是法律學(xué)說和法律生活無以離開的基礎(chǔ)和依托。
知識(shí)點(diǎn)二 奧斯丁和其他學(xué)人的努力
奧斯丁既是現(xiàn)代法理學(xué)的創(chuàng)始人,也是要求人們明辨法的淵源的確切含義和范圍,并努力使其明晰化的第一位人物。
知識(shí)點(diǎn)三 法的淵源意識(shí)覺醒的方向和標(biāo)識(shí)
1、法的淵源意識(shí)覺醒的含義
發(fā)的淵源意識(shí)的覺醒,主要是法律學(xué)人和法律實(shí)務(wù)人員的法的淵源意識(shí)的覺醒,這同法的意識(shí)的覺醒在主體上有明顯差別。法的意識(shí)是作為社會(huì)主體的個(gè)人和組織都具有的意識(shí),而法的淵源意識(shí)則通常是法律人所應(yīng)具有的。
2、法的淵源意識(shí)覺醒的標(biāo)識(shí)
法的淵源意識(shí)的覺醒,更具實(shí)在性的標(biāo)識(shí),是法律人能用自覺的法的淵源意識(shí)導(dǎo)引法律學(xué)說研究和服務(wù)法律實(shí)際生活。
3、法的淵源意識(shí)覺醒的條件
基礎(chǔ)性條件是要明了何謂法的淵源:
法、法律規(guī)則、法律原則乃至于法律制度,是由什么樣的原料制作而成的,是由什么樣的主體制作而成或出自何種途徑,是基于什么樣的動(dòng)力和原因而形成的。
4、法的淵源和法的關(guān)系
①法的淵源同法有密切關(guān)聯(lián),但不是法;
②法的淵源是法得以形成的重要條件,而法則是已然的制度;
③法的淵源未必同國(guó)家意志有關(guān),而法則是國(guó)家意志的體現(xiàn)。
5、其他學(xué)人在法的淵源理論方面的努力
①克拉克在區(qū)分法的淵源和法的形式方面所做的努力較為突出,他反對(duì)將法和法的淵源混同起來,明確提出法的淵源和法的形式是兩個(gè)不同的概念
②薩爾蒙德在闡述法的淵源的范圍和分類方面多有建樹,他對(duì)法的淵源做了“實(shí)質(zhì)淵源”和“形式淵源”的區(qū)分;
③龐德對(duì)法的淵源的含義界說,法的淵源和法的形式的界分,法的淵源的范圍和種類,以及其他一些法的淵源問題,都有闡述。
6、奧斯丁在法的淵源理論方面的貢獻(xiàn)和局限
⑴主要貢獻(xiàn)
不僅在于具體述說了許多閃光的思想理論,而且更在于他提出了一系列新的問題,并就解決這些問題運(yùn)用了不同于自然法學(xué)等的新方法,及分析實(shí)證的方法。
⑵局限
過于看重甚至僅僅強(qiáng)調(diào)同主權(quán)者的聯(lián)系,疏于法對(duì)權(quán)利的保障和對(duì)權(quán)力的制約,從而容易使法變成單純的主
權(quán)者的命令。
7、中國(guó)學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界的法的淵源意識(shí)的實(shí)際情境
①法律人中仍然還有不少人對(duì)法的淵源的感覺是遲鈍的,法的淵源意識(shí)薄弱,總是熱衷于形成各自的學(xué)派并由此而推崇各自所看重的法的淵源,不善于在法律生活中自覺且最大限度地實(shí)現(xiàn)法的淵源的價(jià)值;
②學(xué)界對(duì)法的淵源的研究和認(rèn)知,迄今仍然是紊亂的。以法的淵源含義而論,學(xué)界的界說非常混亂;
③混淆法的淵源和法的界限,將法的淵源和法的形式等同起來,是人們?cè)诜ǖ臏Y源研究和認(rèn)知方面又一突出的薄弱環(huán)節(jié);
④將法的淵源作過寬或過窄的解釋,也是法的淵源研究和認(rèn)知方面一個(gè)明顯的毛病。
⑤從法律實(shí)際生活這個(gè)側(cè)面看,情況要好些,自古及今的立法者、用法者和其他從事實(shí)務(wù)的法律人,在實(shí)現(xiàn)法的淵源的價(jià)值方面,成績(jī)比學(xué)界顯著得多。
第四部分 當(dāng)代中國(guó)主要法的淵源
當(dāng)代中國(guó)主要法的淵源:立法、國(guó)家機(jī)關(guān)的決策和決定、司法經(jīng)驗(yàn)、判例和法律解釋、國(guó)家和有關(guān)社會(huì)組織的政策、國(guó)際法、習(xí)慣、道德規(guī)范和正義觀念、社團(tuán)規(guī)章和民間合約、外國(guó)法、理論學(xué)說特別是法律學(xué)說。
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THE END
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