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全國自考05677《法理學(xué)》章節(jié)串講:法律解釋、推理和論政

點擊數(shù): | 發(fā)布時間:2022-03-22 18:20:48 | 收藏

    第一部分 法律解釋
    知識點一 法律解釋的含義和意義
    (一)法律解釋的含義
    法律解釋:是有關(guān)主體根據(jù)立法原意、法律意識和有關(guān)需要對法律和其他規(guī)范性法律文件的內(nèi)容、含義和有關(guān)術(shù)語所作的說明、解答或闡述。
    (二)法律解釋的基本特征
    1、法律解釋的主體不是確定的,有解釋權(quán)的主體可以解釋法,沒有解釋權(quán)的主體也可以解釋法,前者有法的效力,后者無法的效力。
    2、法律解釋的范圍或?qū)ο笾饕且?guī)范性法律文件,可以是完整的規(guī)范性法律文件,也可以是它們中的有關(guān)規(guī)定或有關(guān)條文;以及同規(guī)范性法律文件相附隨的情況。
    3、法律解釋可以是同具體案件密切相關(guān)的,如針對具體案件的法的適用方面的解釋。
    4、法律解釋總是在解釋者的法律意識的支配或影響下進(jìn)行的,因而通常都具有一定的價值取向。
    (三)法律解釋的意義
    1、要把一般的法律規(guī)定適用到具體案件或事項上去,往往需要解釋。
    2、要把過去制定的法適用到現(xiàn)在的實際生活中去,使法能適應(yīng)形勢發(fā)展需要并保持自身的穩(wěn)定性,往往需要法律解釋。
    3、要使法中的某些專門的名詞、術(shù)語為人理解,或者要使法中的某些普通名詞、術(shù)語在含義上同通常的用法有所區(qū)別,往往需要法律解釋。
    4、法律解釋對于協(xié)調(diào)統(tǒng)一法的體系內(nèi)部的關(guān)系和消除有關(guān)弊病,對于開展法制宣傳教育,有時也是必需的。
    知識點二 法律解釋的種類
    (一)法律解釋的種類
    法律解釋可分為兩大類別:法定解釋和非法定解釋。分類標(biāo)準(zhǔn)主要在于法律解釋的主體是誰,解釋是否具有普遍的法的效力。
    (二)法定解釋
    1、法定解釋:是指有權(quán)的國家機關(guān)和人員根據(jù)憲法和法律所賦予的職權(quán),對有關(guān)法或法律規(guī)定所作的具有法的效力的說明、解答或闡述。
    2、法定解釋的基本特征:
    (1)解釋主體是法定有權(quán)解釋的主體;
    (2)解釋文本具有法的效力;
    (3)這種法的效力具有一定的普遍性。
    3、由于法定解釋是有權(quán)的國家機關(guān)和人員依法進(jìn)行的,所以又稱為有權(quán)解釋。由于法定解釋同被解釋的法具有同等效力,所以又稱為有效解釋和正式解釋。這種解釋是最重要的法律解釋。
    (三)非法定解釋
    1、非法定解釋:是指不享有法定解釋權(quán),所作的解釋不具有法的效力的解釋。
    2、非法定解釋和法定解釋的區(qū)別:
    (1)解釋的依據(jù)不同,一個是依法定職權(quán),一個不是。
    (2)解釋的效力不同,一個是有法的效力,一個沒有法的效力。
    3、由于非法定解釋是不具有法的效力的解釋,它又被稱為非正式解釋。
    4、應(yīng)注意兩點:
    (1)不少著述將非法定解釋也稱為學(xué)理解釋,這是不妥的。“非法定解釋”這個概念的核心是強調(diào)解釋沒有法的效力,強調(diào)解釋是非正式的;而“學(xué)理解釋”這個概念的核心是強調(diào)解釋是依學(xué)理進(jìn)行的,是強調(diào)解釋的方法。
    (2)非法定解釋或非正式解釋盡管不具有法的效力,但對人們理解法是可以有很多幫助的,對司法機關(guān)辦案是可以提供參酌意見的。不能因為這種解釋不是法定的,就低估甚至忽視其價值和作用。
    知識點三 法律解釋的方法
    (一)法律解釋的方法
    1、學(xué)理解釋和任意解釋。
    2、語法解釋和字面解釋。
    3、限制解釋和擴充解釋。
    4、歷史解釋、邏輯解釋和目的解釋。
    (二)學(xué)理解釋和任意解釋
    1、學(xué)理解釋:就是有關(guān)主體或人員,從法學(xué)理論的角度對法或法律規(guī)定所作的解釋。學(xué)理解釋的特點:
    (1)主體是非確定的,并不是一般法學(xué)著述所說的僅僅由社會組織、學(xué)者、學(xué)術(shù)團體和報刊之類所作的解釋。
    (2)對象可以是廣泛的,并非是對特定的法所作的解釋,而是可以對各種法進(jìn)行解釋。
    (3)這一概念強調(diào)的是法律解釋的方法,而不像法定解釋那樣強調(diào)的是法的效力或法的約束力。
    2、任意解釋:是指有關(guān)主體按照自己的理解,對法的內(nèi)容、含義和有關(guān)術(shù)語所作的解釋。
    (三)語法解釋和字面解釋
    1、語法解釋:又叫文理解釋、文義解釋。就是根據(jù)語法規(guī)則分析法律條文的句子結(jié)構(gòu)、文字排列和標(biāo)點符號等,對法的內(nèi)容、含義和有關(guān)術(shù)語所進(jìn)行的解釋。
    2、字面解釋:是指根據(jù)法律條文的字面含義所作的解釋。這種解釋是法律解釋中最一般的方法,其特點是完全依據(jù)或墨守文字的本義,既不擴大作出廣于其文字含義的解釋,也不縮小作出窄于其文字含義的解釋,而完全按照法的文字所表現(xiàn)的內(nèi)容去解釋。
    (四)限制解釋和擴充解釋
    1、限制解釋:是指對法律規(guī)定所作的小于其文字本來含義的解釋。
    2、擴充解釋:是指對法律規(guī)定所作的廣于其字面本來含義的解釋。
    (五)歷史解釋、邏輯解釋和目的解釋
    1、歷史解釋:是指對法的產(chǎn)生、修改或廢止的經(jīng)濟的、政治的、社會的歷史條件、背景和其他歷史資訊加以研究,將新制定的法同歷史上相關(guān)的法作比較研究,來說明該法的內(nèi)容和含義。
    2、邏輯解釋:運用形式邏輯的方法對法的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、概念之間的聯(lián)系進(jìn)行分析,從而說明法律規(guī)定的內(nèi)容、目的或要求。
    3、目的解釋:是指按照或追尋法的目的,對法和法律規(guī)定所作的解釋。 
    知識點四 中國現(xiàn)行法律解釋體制
    (一)立法法之前中國法律解釋體制
    1981年,全國人大常委會通過《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》,進(jìn)一步規(guī)定了法律解釋權(quán)限劃分體制。
    1、凡關(guān)于法律、法令本身需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的,由全國人大常委會進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。
    2、凡屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題,分別由最高人民法院或最高人民檢察院進(jìn)行解釋。如果兩院解釋有原則性分歧,報請全國人大常委會解釋或決定。
    3、不屬于審判和檢查工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題,由國務(wù)院及其主管部門進(jìn)行解釋。
    4、凡屬地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的,由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人大常委會進(jìn)行解釋或作出規(guī)定。
    1982年憲法規(guī)定,全國人大常委會有權(quán)解釋憲法。
    (二)立法法確立的中國現(xiàn)行法律解釋體制
    1、法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會。法律有以下情況之一的,由全國人大常委會解釋:
    (1)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;
    (2)法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的。
    2、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人大各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會可以向全國人大常委會提出法律解釋要求。
    3、全國人大常委會工作機構(gòu)研究擬定法律解釋草案,由委員長會議決定列入常委會會議議程。
    4、全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等的效力。
    知識點五 法律解釋的歷史和理論
    (一)羅馬法學(xué)家對羅馬法律解釋
    這是歷史上最早出現(xiàn)的職業(yè)性的法律解釋。
    1、奧古斯都開創(chuàng)了授予法學(xué)家特許權(quán)的制度,從而他們可以依賴皇帝授予的特權(quán)在案件中給出法律意見。
    2、羅馬共和國時代的法學(xué)著作或是有關(guān)法律爭訴的匯編,或者是對諸如《十二表法》或古代城市習(xí)慣法等市民法的評論。
    (二)中國歷史上的法律解釋
    中國封建社會的法律解釋具有以下特點:
    1、通過法律解釋實現(xiàn)法律的改造;
    2、在法律解釋的方法上,講究“審名分、忍小理”。
    (三)西方近代以來的法律解釋。
    1、17到18世紀(jì),歐洲興起了大規(guī)模的法典編纂運動,以1804年拿破侖的《法國民法典》和1990年《德國民法典》為典范。
    2、就法律解釋的關(guān)注點而言,西方法律解釋理論關(guān)注的問題主要是法院和法官在個案中解釋和適用法律的技術(shù)、推理方法以及影響法官進(jìn)行法律解釋的其他因素。一方面,西方法學(xué)理論自19世紀(jì)以來對法律解釋問題的探討大多是圍繞司法判決中法官適用、解釋法律的方法和活動展開的。另一方面,從法律解釋的技術(shù)手段上分析,對民法法系而言,法律解釋關(guān)注的是如何將成文法的規(guī)定與具體案件事實結(jié)合起來,將個案中的具體行為納入法律規(guī)范對行為模式的抽象規(guī)定中,由此得出判決結(jié)論。
    第二部分 法律推理
    知識點一 法律推理的含義和特征
    (一)法律推理的含義
    1、推理:是人們思維邏輯的一種活動,即從一個或幾個已知的判斷(前提)推出一個未知的判斷(結(jié)論)。
    2、法律推理:是指特定的主體在法的適用過程中根據(jù)已知的法和案件事實合乎邏輯地得出判決結(jié)論的思維活動過程。
    (二)法律推理的特征
    1、法律推理主要發(fā)生在法的適用過程中,是特定的司法機關(guān)在適用法律的過程中進(jìn)行的一種活動。
    2、法律推理的前提是法律規(guī)范和案件事實。
    3、法律推理的目的是為判決結(jié)論尋找合法性依據(jù)。
    4、法律推理的結(jié)論(判決結(jié)論)涉及當(dāng)事人的利害關(guān)系。
    5、法律推理是對法官擅斷的限制。
    知識點二 形式邏輯的推理方法在法律推理中的應(yīng)用
    形式邏輯是有關(guān)概念、判斷、推理、論證及邏輯思維的基本規(guī)律。形式邏輯有三種重要的推理方法:“演繹推理”、“歸納推理”、“類比推理”。
    (一)演繹推理——三段論
    1、演繹推理是從一般規(guī)律推出個別結(jié)論的邏輯推理方法,演繹推理有假言推理、選言推理和三段論推理,其中三段論推理是演繹推理的典型形式。
    2、三段論推理是由兩個前提推出一個結(jié)論的推理模式,由大前提、小前提和結(jié)論構(gòu)成。
    3、三段論由三個概念組成,分別叫做大項、小項和中項。三個概念在推理過程中分別出現(xiàn)兩次。
    (二)歸納推理和類比推理
    1、歸納推理:是從個別判斷推出一般規(guī)律的推理。
    2、類比推理:是從特殊推出特殊的推理,即根據(jù)兩個不同的對象的某些方面相同或相似,推出它們在其他方面也可能相同或相似。
    3、歸納推理和類比推理是普通法系國家法官進(jìn)行法律推理的基本模式。
    第三部分 法律論證
    知識點一 法律論證理論的歷史背景
    (一)法律論證理論的歷史背景
    1、法律論證理論是20世紀(jì)70年代左右在西方出現(xiàn)的一種思潮,它主要體現(xiàn)為在法學(xué)領(lǐng)域中,對價值選擇的(價值決策、價值評價)的重新審視、排序和對法學(xué)方法的重建。
    2、司法判決是法官的決策過程,而決策必須經(jīng)過證成。原因是:
    第一,法律決策非一般決定,其涉及利益,一般是涉他的利益,必須對利益及其分配方式提出足夠理由并給予說明,要求進(jìn)行論證。
    第二,法律決策的論證不是直線的證明過程。
    第三,決策的論證追求的目標(biāo)并非是真的問題,而是其是否有效和正當(dāng)?shù)膯栴}。
    第四,決策不是簡單的形式邏輯推理,而要借助其他手段,如實質(zhì)推理。
    (二)法律論證的含義
    對法律解釋而言,法律論證理論主要是指在司法裁判過程中,通過提出一定的根據(jù)和理由,對法律規(guī)范的選擇和判決結(jié)論的正當(dāng)性與合理性進(jìn)行證立的過程。
    (三)法律論證的目的
    旨在突破此前三段論式的法律形式推理的局限性和僵化性,并給出一套新的方法和進(jìn)路。
    (四)法律論證的特點
    1、法律論證往往發(fā)生在疑難案件中,發(fā)生在對前提的選擇和正當(dāng)性論證中。
    疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件,不是有關(guān)案件事實的疑難案件,而是有關(guān)法律規(guī)則的疑難案件,主要體現(xiàn)在:
    (1)法律規(guī)定本身意義模糊。
    (2)在法律中對有關(guān)主題沒有直接的明文規(guī)定,也就是出現(xiàn)了通常所講的“法律空隙”或“法律漏洞”的情況。
    (3)法律規(guī)定之間有抵觸或者法律中出現(xiàn)兩種以上需要選擇適用的、相互抵觸的條款。
    (4)出現(xiàn)通常所說的“合法”與“合理”的矛盾。
    2、法律論證無法回避到價值判斷問題。
    3、法律論證是各方參與訴訟活動的過程和這種活動的結(jié)果。
    知識點二 法律論證的方法
    荷蘭法學(xué)家菲特麗斯將法律論證的研究方法分為三種:即邏輯方法、修辭方法和對話方法。
    1、邏輯方法。
    邏輯方法的特點在于,在這種方法中,形式有效性被當(dāng)作法律論證的合理性標(biāo)準(zhǔn),而邏輯語言被廣泛應(yīng)用于各種法律論證中。根據(jù)這種方法,某一個法律前提證立可被接受的必要條件有二:其一,支持該證立的論爭必須是邏輯有效的論述;其二,支持某一證立的理由所依據(jù)的法律標(biāo)準(zhǔn)是可以接受的。
    邏輯方法的缺陷:邏輯不關(guān)注前提選擇的價值判斷問題,即邏輯無法對前提的正當(dāng)性進(jìn)行證明,同時,它無法解決或者說無法證成結(jié)論的可接受性,而是關(guān)注形式的有效性。
    2、修辭方法。
    注重的是法律論證的內(nèi)容及其可接受性,即如何說服“聽眾”——當(dāng)事人、陪審團、法學(xué)家、社會公眾等群體。
    3、對話方法。
    將法律論證從某一論辯程序的視角予以審視。在這種方法中,法律論證的合理性取決于論辯程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
    這種的杰出代表是阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克,而他們的理論直接來源于阿佩爾和哈貝馬斯的論辯理論。
    知識點三 對法律論證理論的評價
    法律論證理論作為一種法學(xué)理論,為法學(xué)提供了新的解釋、理解法律實踐的進(jìn)路和方法;同時,伴隨法律論證理論研究的深入,其又為司法實踐提供了科學(xué)化和相對系統(tǒng)化的方法論指導(dǎo);法律論證理論一方面借鑒了去他學(xué)科的研究成果和方法,另一方面,其又是在法學(xué)框架體系內(nèi)產(chǎn)生新的研究成果。此外,法律論證理論本身還處在不斷變化的過程當(dāng)中,新的研究成果不斷涌現(xiàn),法律論證的方法也不僅限于上述三種方法。

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